Un altro tribunale applica l’analisi del contratto di investimento Howey alle criptovalute

Il 25 giugno 2023, la Securities and Exchange Commission degli Stati Uniti portato causa nel Distretto settentrionale della California contro NAC Foundation LLC, nota anche come NationalAtenCoin Foundation, e Rowland Marcus Andrade, CEO dell’azienda, asserendo che la società aveva violato le leggi federali sui titoli vendendo una versione pre-funzionale non registrata di un token “Anti-riciclaggio di denaro BitCoin”, noto come AML BitCoin.

A differenza di alcune delle altre recenti decisioni di alto profilo che applicano il test di Howey, come SEC contro Telegram e SEC contro Kik, la causa NAC comprendeva accuse dettagliate di frode in relazione alla vendita di token pre-funzionali. Anche Andrade lo era incriminato dal Dipartimento di Giustizia con l’accusa di frode derivante dall’offerta e Jack Abramoff, un lobbista federale, si è dichiarato colpevole di aver partecipato alla frode.

L’8 gennaio 2023, il giudice Richard Seeborg del Distretto settentrionale della California respinto NAC e la mozione di Andrade di respingere, ritenendo che la denuncia della SEC avesse sufficientemente affermato che c’era stata una vendita non registrata di titoli ai sensi del test del contratto di investimento di Howey. NAC ha presentato la sua mozione di licenziamento nell’ottobre del 2023, sostenendo una cattiva condotta da parte della SEC e avanzando l’affermazione legale secondo cui i token AML BitCoin non erano titoli sotto il test di Howey perché, tra le altre cose, agli acquirenti era stato ripetutamente detto che potevano non aspettarsi un ritorno sul proprio investimento. La SEC ha risposto in modo vivace sostenendo:

“Se sembra un’anatra, ciarlatano come un’anatra e ha il trucco genetico di un’anatra, è davvero un’anatra. Non importa se il venditore mette un segno sull’uccello esclamando: “questa non è un’anatra”. “

L’offerta crittografica

Sebbene molti dei fatti sull’offerta NAC siano controversi, alcune cose sembrano essere risolte. Nell’ottobre del 2023, NAC pubblicato un “Libro bianco di AML BitCoin (AMLBit) e il suo modello di business” sul suo sito web. In questo white paper, NAC ha dichiarato:

“AML BitCoin si basa su una blockchain pubblica regolamentata privatamente che facilita … la conformità antiriciclaggio” conosci il tuo cliente “e identifica i criminali associati a transazioni illecite, mantenendo e rafforzando la protezione della privacy per gli utenti legittimi.”

Il white paper ha anche spiegato che la “blockchain pubblica regolamentata privatamente” doveva ancora essere completamente sviluppata e che agli acquirenti originali sarebbero stati emessi “token ABTC”, che potrebbero essere scambiati uno per uno con AML BitCoin quando la blockchain fosse finita. I token ABTC erano, sotto tutti gli altri aspetti, pre o non funzionali.

Il white paper proclamava che sia ABTC che l’eventuale AML BitCoin potevano essere scambiati “sugli scambi partecipanti e sui siti di trading” e ammetteva la possibilità di apprezzamento attraverso la speculazione. Una parte sostanziale del white paper spiega perché, a parere di NAC, i BitCoin AML non dovrebbero essere titoli.

L’effettiva offerta iniziale di monete è avvenuta da ottobre 2023 a febbraio 2023, con alcune vendite avvenute sia prima che dopo tale periodo di tempo. Sebbene il white paper indicasse l’obiettivo di distribuire 76 milioni di token ABTC al pubblico per raccogliere $ 100 milioni, l’importo effettivo raccolto è stato di circa $ 5,6 milioni, attribuito principalmente a 2.400 acquirenti al dettaglio negli Stati Uniti. L’ABTC da allora in poi è stato scambiato su una serie di piattaforme online, ma in nessun momento NAC ha tentato di registrare i token con la SEC.

Applicazione del test del contratto di investimento Howey

Adottato durante la Grande Depressione, il Securities Act del 1933 ovviamente non include criptovalute o risorse digitali nella lista delle cose che devono essere regolamentate come “titoli”. Tuttavia, il Securities Act, che richiede che i titoli siano registrati o esentati dalla registrazione per poter essere legalmente offerti o venduti, include i “contratti di investimento” nell’ambito delle leggi sui titoli. Le attività crittografiche sono generalmente regolamentate come titoli se rientrano nella definizione di un contratto di investimento.

Nel caso di AML BitCoin e token ABTC, sia la SEC che il NAC sembravano concordare sul fatto che il test appropriato per stabilire se NAC avesse venduto un contratto di investimento (e quindi un titolo) fosse quello stabilito dalla Corte Suprema degli Stati Uniti nel 1945 in SEC contro W.J. Howey Co. Come descritto più in dettaglio altrove, l’applicazione del test di Howey pone le seguenti domande:

Gli acquirenti hanno investito qualcosa di valore?
C’era un’impresa comune?
La ragione del loro investimento era un’aspettativa di profitti?
Gli acquirenti facevano affidamento sugli sforzi manageriali o imprenditoriali essenziali di altri?

Tutti questi elementi devono essere presenti affinché ci sia un contratto di investimento, sebbene il Nono Circuito (in cui si trova la California) abbia ridotto gli ultimi due elementi in un unico fattore.

Come per la maggior parte delle vendite di criptovalute, le vendite di NAC hanno soddisfatto il primo elemento di questo test. Poiché gli acquirenti dell’ABTC avevano utilizzato valuta fiat o altre risorse digitali convertibili per pagare i token pre-funzionali, avevano chiaramente investito proprietà di valore. Invece di sostenere tale elemento, le questioni sollevate da NAC nella sua proposta di licenziamento si sono concentrate sulle sue affermazioni secondo cui nella denuncia non c’erano accuse di un’impresa comune e che gli investitori di ABTC non avevano acquistato con una ragionevole aspettativa di profitti.

La comunanza è certamente uno degli aspetti più complicati e confusi del test di Howey, con i tribunali in disaccordo su ciò che è necessario per dimostrare questo elemento. Alcuni tribunali guardano alla comunanza verticale, in cui le fortune degli investitori sono legate a quelle dell’emittente, spesso attraverso un accordo di partecipazione agli utili. Ovviamente, le offerte crittografiche generalmente non implicano la partecipazione agli utili di per sé perché gli acquirenti non acquisiscono alcuna partecipazione o interesse nell’attività o nei profitti dell’emittente. D’altra parte, questo non è necessariamente l’unico modo in cui può essere dimostrata la comunanza verticale. Ad esempio, laddove le fortune di un emittente e degli investitori sono legate da un interesse comune al successo e alla redditività di un asset che deve ancora essere sviluppato, alcuni tribunali hanno riscontrato la presenza di una comunanza verticale.

Inoltre, altri tribunali guardano alla comunanza orizzontale, che si verifica quando le fortune degli investitori sono legate insieme, anche se i profitti dell’emittente sono determinati su qualche altra base. Tale comunanza orizzontale è spesso dimostrata dimostrando che gli investimenti sono collocati in un pool comune da cui vengono distribuiti i profitti su a in proporzione base.

In questo caso, NAC ha sostenuto che questo elemento mancava perché gli investitori erano tenuti a riconoscere che non vi era alcun interesse comune in alcuna attività o altra impresa comune. Anche in questo caso, tuttavia, non tutti i casi concordano sulla necessità di un accordo di pooling. Alcuni tribunali hanno riscontrato che esiste una comunanza orizzontale in cui i proventi di una vendita sono stati combinati in un fondo comune. Nel suo breve supporto alla sua mozione di licenziamento, il NAC ha indicato un nono circuito opinione che la fondazione suggeriva richiedeva che i promotori “sapessero” che i loro fondi sarebbero stati riuniti insieme.

Per quanto riguarda l’aspettativa di profitti dagli sforzi di altri, NAC ha sostenuto che c’era solo una singola menzione nel suo white paper della possibilità che “i token potrebbero ‘apprezzarsi in valore attraverso il trading speculativo …'” NAC sostiene che questo commento si è verificato nel corso della spiegazione del motivo per cui AML BitCoin funzionerebbe come Bitcoin (BTC) in quanto la redditività “farebbe affidamento interamente sull’esperienza del titolare di AML BitCoin”. NAC ha anche indicato altri documenti, come i termini e le condizioni, che richiedevano agli acquirenti di riconoscere che gli acquirenti “non si aspettano alcun ritorno sull’investimento”.

La sentenza del tribunale

Prima di considerare il testo della sentenza dell’8 gennaio 2023, vale la pena sottolineare che la decisione non è stata nel merito. Poiché la corte stava rispondendo a una mozione di licenziamento, il giudice era tenuto a determinare se la SEC avesse fatti sufficientemente presunti che avrebbero supportato un verdetto se tali accuse fossero state alla fine determinate per essere vere. In altre parole, nel prendere questa decisione, il tribunale ha presunto che i fatti come affermato nella denuncia recitassero accuratamente l’accaduto. Al tribunale è stato consentito di trarre conclusioni ragionevoli da tali fatti per determinare se l’azione dovesse continuare, ma non è stato consentito di prendere in considerazione le opinioni opposte del NAC su ciò che era stato detto e su ciò che era accaduto.

La corte, pertanto, si è concentrata sulla questione se la SEC avesse sufficientemente affermato che NAC aveva venduto titoli in base al test del contratto di investimento Howey. Il tribunale ha esaminato entrambi i due elementi individuati da NAC: se esisteva un’impresa comune e se gli acquirenti si aspettavano profitti come risultato del loro investimento. Il tribunale ha respinto molto rapidamente l’argomento secondo cui non esisteva un’impresa comune qui, trovando che sia gli investitori che l’emittente avrebbero beneficiato dello sviluppo del sistema AML BitCoin e che avrebbero condiviso proporzionalmente eventuali futuri aumenti di valore poiché la fondazione conservava i diritti a un numero considerevole di BitCoin AML. Nelle parole della corte:

“Le ‘fortune’ dei partecipanti all’ICO, misurate dal valore di scambio dei loro token ABTC o dal valore di scambio futuro di AML BitCoin, erano ‘legate’ alle ‘fortune’ degli imputati, misurate dal valore di scambio del loro ABTC token, il futuro valore commerciale di AML BitCoin o il successo generale della loro impresa … “

In una nota a piè di pagina, il giudice Seeborg ha specificamente osservato che questo risultato era coerente con la recente opinione in SEC v. Telegram, dove la corte ha trovato una comunanza basata sul fatto che i profitti previsti di ogni partecipante dipendevano dal successo dell’emittente nello sviluppo della blockchain sottostante.

Riguardo al fatto che gli investitori “si aspettassero ragionevolmente profitti basati sugli sforzi di altri”, la corte ha concluso che la SEC aveva addotto “fatti ampi” per suggerire sia che ci sarebbero stati profitti sia che tali profitti dipendessero dagli sforzi dell’emittente. Il motivo del profitto era, secondo la corte, evidente dal fatto che non c’era alcun uso per ABTC o AML BitCoin se non quello di sperare in un apprezzamento. Dato che la domanda di questi beni “si baserebbe quasi esclusivamente sulla percezione del mercato del prodotto di lavoro degli imputati”, il tribunale non ha avuto difficoltà a concludere che la denuncia della SEC dichiarava adeguatamente che i beni venduti da NAC erano titoli.

Conclusione

La decisione sulla mozione di licenziamento in SEC v. NAC non è rivoluzionaria. Non stabilisce una nuova legge per quanto riguarda quando gli asset crittografici dovrebbero essere considerati titoli. Non coinvolge nulla come la quantità di denaro in questione né in SEC v. Telegram né in SEC v. Kik. Non determina nemmeno l’esito finale del caso stesso.

È, tuttavia, una prima indicazione nel 2023 che la SEC ha ancora vendite di criptovalute nel mirino, ed è un’ulteriore conferma che il test di Howey probabilmente controllerà quando la criptovaluta è regolamentata come una sicurezza, nessun intervento del Congresso o potenzialmente un cambiamento in prospettiva dalla stessa SEC.

I punti di vista, i pensieri e le opinioni qui espressi sono esclusivamente dell’autore e non riflettono o rappresentano necessariamente i punti di vista e le opinioni di Cointelegraph.

Carol Goforth è un professore universitario e Clayton N. Little professor of law presso la University of Arkansas (Fayetteville) School of Law.

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